医療事故｜重要判決の紹介　最高裁平成17年12月8日判決（重大な後遺障害が残らなかった相当程度の可能性を否定）

【事案の概要】
　（１）Ｘは，住居侵入罪で逮捕され，東京拘置所に勾留されていた。東京拘置所の職員は，平成１３年４月１日（日曜日，以下，平成１３年については月日のみを記載する。）午前７時３０分ころ，起床時の点検のために各房を巡回中に，Ｘが，寝具を畳む等の起床の作業をせず，布団の上で上半身を起こしたままの状態でいるのを見た。同職員が数分後に再びＸを見たところ，Ｘは同じ状態であったので，同職員が声をかけたところ，Ｘは，ただ「うっ」，「あっ」と言葉にならない返答をするだけであった。そこで，同職員は，直ちに，東京拘置所医務部病院（以下「医務部」という。）に連絡した。
　Ｘは，同日午前８時ころ，医務部に運び込まれ，医務部の外科の医師で３月３１日から４月１日午前８時３０分までの当直医であったＡ医師がＸを診察したところ，Ｘには，脳内出血又は脳こうそくの疑いがあり，同日午前８時１０分ころ，上告人は，東京拘置所の特定集中治療室（以下「ＩＣＵ」という。）に収容された。
　（２）医務部の医師で４月１日午前８時３０分から同月２日午前８時３０分までの当直医であったＢ医師は，同月１日午前８時２０分ころ東京拘置所に登庁し，Ａ医師から，Ｘについて，脳内出血又は脳こうそくの疑いがあること，ＣＴ撮影で原因の確認をする必要があることなどを聞いた。
　Ｂ医師は，精神神経科が専門であるが，脳外科病院に勤務していたことがあり，脳こうそくの臨床経験もあった。
　Ｂ医師は，同日午前８時３０分過ぎころ，Ｘを診察したところ，「問いかけに答えず。痛み刺激で手足を動かす。右半身麻ひ。発語不能。どう孔は正円。両眼の対光反射は迅速。」という状態であった。Ｂ医師は，Ｘの症状は，脳内出血又は脳こうそくのいずれかによるものであると考え，頭部ＣＴ撮影をすることとした。
　Ｂ医師は，同日午前９時３分ころ，自らＸの頭部ＣＴ撮影をした（以下，このＣＴ撮影を「第１回ＣＴ撮影」という。）。その際，Ｘが動いたため，ＣＴの画質は悪かったが，Ｘの脳には，低吸収域（脳細胞が虚血状態になって元に戻りにくい状態になっていることを示す，黒っぽく写る画像）が写っていた。
　Ｂ医師は，上記のＣＴの画像から，上告人の症状は，脳内出血ではなく脳こうそくによるものであると判断し，脳浮しゅ対策のため，グリセオールを投与するよう指示し、Ｘに対してグリセオールの投与が行われた。
　放射線技師であるＣ技師が東京拘置所に登庁したため，同日午前１１時１５分ころ，Ｘに対して，Ｃ技師によって第２回の頭部ＣＴ撮影が行われた。このＣＴの画像には，Ｘの脳に低吸収域が写っていたことから，Ｂ医師は，脳こうそくであるとの当初の判断が正しいことを確認した。
　Ｂ医師は，その後，一般消化器外科の医師で東京拘置所の医務部長であったＤ医師に対し，電話で，Ｘに対して執った措置等について報告した。Ｄ医師は，それまでの措置は適切であると考え，Ｘの容態が急変すれば連絡するよう指示したのみであった。
　Ｂ医師は，何度かＩＣＵにおいて治療を受けていたＸのところに赴き，Ｘの状態を確認したほか，医務部事務室内に設置されているモニターで，Ｘのバイタルサインを確認していた。
　Ｘは，同日午前１１時４５分には「発語なし。どう孔左右不同なし。対光反射あり。」という状態であり，同日午後５時３０分には「しきりに起きようとする。発語なし。」という状態であり，同日午後９時２０分には就寝中であった。
　同日午後１１時３０分ころ，医務部事務室内のモニターの電源が切られたが，ＩＣＵ内のモニターは，２４時間作動しており，これによって夜間勤務する東京拘置所の職員が異常を察知した場合には，Ｂ医師に連絡する態勢になっていた。
　（３）Ｄ医師が，４月２日午前７時ころ東京拘置所に登庁し，同日午前７時５０分ころ，Ｘを診察したところ，「こちらの言うことは分かるらしい。目を閉じてと言うと目を閉じる。右半身麻ひ，言語障害がある。」という状態であった。Ｄ医師は，Ｘに対して感染防止の投薬等をすることを指示した。
　同日午前９時２７分ころ，Ｘに対して第３回の頭部ＣＴ撮影が行われた。このＣＴの画像によると，Ｘの左の脳室が圧迫されており，脳浮しゅの進行が認められたことから，Ｄ医師は，同日午前１０時ころ，そのまま東京拘置所で保存的治療をすることは不適当であると判断した。
　また，Ｄ医師は，上告人について呼吸管理が必要であると判断し，同日午前１１時５５分ころまでに気管切開を行った。
　Ｄ医師は，同日午後０時ころ，警察病院にＸの受入れの可否を照会したが，同日午後２時ころになって受け入れることはできないとの回答があり，次の搬送先として照会したＥ病院からも受入れを断られた。
　その後，Ｄ医師がＦ病院に照会したところ，受入れ可能との回答があったので，同病院へ転送することにした。そして，同日午後３時９分ころ救急車が東京拘置所に到着し，上告人は，同日午後３時４１分にＦ病院に到着した。
　（４）Ｆ病院に到着したときには，Ｘの意識レベルは，いわゆるこん睡状態であり，同日午後４時３０分に行われた頭部ＣＴ撮影の結果では，Ｘは，左中大脳動脈領域に広範な脳浮しゅが出現し，左半球は脳溝が狭小化し，脳室は拡大しているという状態であり，症状は，前日や同日午前よりも増悪傾向にあった。
　そこで，Ｆ病院では，Ｘの弁護人の同意を得て，同日午後１０時１５分から４月３日午前０時２３分まで，Ｘの前側頭部の緊急開頭減圧手術を施行した。
　（５）Ｘは，４月１１日，Ｆ病院の医師によって，重大な後遺症を残す可能性が高いと診断された。
　また，Ｘの８月当時の病状は，①感覚性失語及びほぼ完全な運動性失語，②右同名性半盲，③失読・失書，④抽象的な用語を用いた意思の疎通はできない，⑤計算力は全くないか著しく低下しており，言語や文字の理解力，判断力は著しく障害されている，⑥右下２分の１顔面神経麻ひ，⑦右半身完全運動麻ひ等であり，①～⑤については，将来的にもほぼ変わらないであろうというものであった。

なお，東京拘置所の医師が外部の医療機関に転送しないで上告人に対して行った診療は「生命の尊厳を脅かすような粗雑診療」であるから国家賠償責任がある旨の上告人の主張は，前記事実関係によれば，東京拘置所の医師はＸに対して所要の治療を行っており，その診療が「生命の尊厳を脅かすような粗雑診療」であるということはできないから，前提を欠き，採用することができない。
　以上と同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用することができない。

　よって，裁判官横尾和子，同泉徳治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官島田仁郎，同才口千晴の各補足意見がある。

　裁判官島田仁郎の補足意見は，次のとおりである。
　私は法廷意見に賛同するものであるが，詳細な反対意見が付されたことにかんがみ，以下に私の見解を補足して述べておくこととしたい。
　最高裁平成１２年９月２２日第二小法廷判決及び同１５年１１月１１日第三小法廷判決は，医師の過失と患者の死亡又は重大な後遺症との間に因果関係の存在が証明されなくても，「患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性」又は「患者に重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性」の存在が証明されたときは，医師はその損害を賠償すべき不法行為責任を負うとしたものである。ここで不法行為法上の保護法益として考慮の対象とされたのは，なお維持できたであろう患者の生命又は重大な後遺症が残らなかったであろう患者の身体である。医師の不法行為責任を問うには医師の過失と患者の生命身体に受けた損害との間の因果関係の存在が必要であるところ，それに代えてこのような「相当程度の可能性の存在」があれば足りるとすることによって医療過誤訴訟における患者側の立証の困難を緩和するとともに，「相当程度の可能性の存在」を要件とすることによって，発生した結果との間の因果関係が立証されなくても損害賠償責任が認められる場合を合理的な範囲に画したものと理解される。
　上記各判例が「相当程度の可能性の存在」が証明されなかった場合の医師の損害賠償責任の有無に触れていないのは，反対意見の指摘するとおりである。しかし，各判例は上記のとおり保護法益として患者の生命身体を念頭に置いた上で死亡又は後遺症との間の因果関係がなくても「相当程度の可能性の存在」が証明されれば足りるとしているのであるから，「相当程度の可能性の存在」を因果関係の存在に代わる要件であるとしているのは明らかである。法廷意見が上記第三小法廷の判決を引用して本件の結論を導いたのは，以上のような理由による。
　もっとも，反対意見のいうように，本件における不法行為法上の保護法益を，重大な後遺症を受けた患者の身体ではなく，「適時に適切な医療機関へ転送され，同医療機関において適切な検査，治療等の医療行為を受ける」こと自体に対する患者の利益であると解する余地はある。そのように解した場合には，転送して適切な医療行為を受けたなら重大な後遺症が残らなかった「相当程度の可能性」の有無は，過失の有無・程度を判断する上で考慮すべき重要な要素とはなっても，賠償責任を認めるための要件とはならないといえよう。
　そこで次に，本件の保護法益を上記のように解した場合について私の意見を敷衍すると以下のとおりである。適時に適切な医療行為を受けること，そのために適時に適切な医療機関へ転送されることは，誰もが願う基本的な利益であり，それが実現されることが望ましいことはいうまでもない。私は，検査，治療が現在の医療水準に照らしてあまりにも不適切不十分なものであった場合には，仮にそれにより生命身体の侵害という結果は発生しなかったとしても，あるいは結果は発生したが因果関係が立証されなかったとしても，適切十分な検査，治療を受けること自体に対する患者の利益が侵害されたことを理由として損害賠償責任を認めるべき場合があることを認めるにやぶさかではない。しかし，医師，医療機関といえどもすべてが万全なものではなく，多種多様な現実的な制約から適切十分な医療の恩恵に浴することが難しいことも事実として認めざるを得ない。ある程度の不適切不十分は，社会生活上許容の範囲内として認めるべきであろう。したがって，結果発生との因果関係が証明された場合はともかく，その証明がなく，上記のような「相当程度の可能性の存在」すら証明されない場合に，なお医師に過失責任を負わせるのは，著しく不適切不十分な場合に限るべきであろう。どの程度まで不適切であり不十分であったなら，患者の利益が不法に侵害されたものとして法的に保護されるべきであるかは，非常に微妙で難しい問題であり，意見が分かれやすいところである。この点は，相互の信頼関係を基盤として成り立つ弁護士，税理士，教師等の仕事において，適切十分な弁護，指導等を受ける依頼者，生徒等の利益をどの程度まで保護すべきであるかということと共通する極めて広がりの大きい問題でもある。私は，この種の事件に関して保護法益を柔軟かつ弾力的に広げて解することについて反対するものではないが，それによって発生した結果との因果関係が立証されないか結果が発生しない場合までも過失責任を認めることになるので，それが不当に広がり過ぎないように，法益侵害の有無については厳格に解さなければならないと考える。したがって，かかる保護法益が侵害されたというためには，単に不適切不十分な点があったというだけでは足りず，それが果たして法的に見て不法行為として過失責任を問われねばならないほどに著しく不適切不十分なものであったというべきかどうかについて，個々の事案ごとに十分慎重に判断する必要がある。本件の事実関係により東京拘置所の医師らが執った措置を全体的に通観すれば，決して万全であったとはいえないが，拘置所の医師らは彼らに義務として要求される最低限のことは尽くしていたといえよう。反対意見は，４月１日午前８時３０分ころには上告人が急性期の脳卒中患者であることを認識していたか，少なくとも認識し得たものというべきであるから，医師らは速やかに上告人を適切な医療機関へ転送すべき義務があったのに，これを怠ったのであるから過失があり，上告人が転送されなかったことで受けた精神的損害を賠償する責任があるという。しかし，拘置所の職員が上告人の異常に気が付いたのは日曜日である１日の朝７時３０分過ぎのことであり，それからわずか１時間位しか経過せず，未だ病状を観察する暇も十分ではなくＣＴ撮影もできていないこの段階では，医師らとしては，せいぜいＩＣＵに収容して応急の措置を執ることで精一杯であったとしても不思議ではない。拘置所が翌２日の昼に適切な病院への転送を試みた際にも初めの２か所からは受入れを断られたという経緯に照らしても，日曜日の朝早く拘置所に収容されている者についてＣＴ撮影による確認もしていない段階で受入れ方を依頼したとしても早急に適切な受入れ機関が見つかったかどうかも疑問であり，その時点で早々に他の医療機関への転送の手続をしようという判断に至らなかったとしても，現実の処理の問題としては無理からぬことであったといえよう。そして，拘置所において執られた措置は，ＣＴ撮影，グリセオールや感染防止薬の投与，気管切開等脳こうそくの患者に対して通常行われる手順に従っており，全般的に妥当なものであったとの専門医の見解は，医学に疎い吾人にとっても相当なものとして納得できるものである。しかも本件は，発症後の経過時間から考えて発見後可及的速やかに転送されたとしても後遺症の程度が軽減されたとは認められない事案である。転送されていたならば後遺症を免れ，あるいは軽減されたであろうという事案に比べれば，転送されなかったこと自体の精神的損害もそれほど大きいものとはいえない。以上の点を総合考慮すれば，医師らがもっと早くに転送をしなかったことが上告人にとって不適切不十分な措置であったとはいえても，法的にみてそれが不法行為として過失責任を問われねばならないほど程度の著しいものであったとは到底思われないのである。
　したがって，上告人の保護法益を，適切な医療機関に転送されて適切な医療行為を受けることができなかったことによって後遺症が生じたことを理由とする身体上の利益であると解しても，あるいは適切な医療機関に転送されて適切な医療行為を受ける利益自体であると解しても，拘置所の医師らの過失を理由とする国家賠償責任を認めることはできない。

　裁判官才口千晴の補足意見は，次のとおりである。
　私は，法廷意見に賛同するものであるが，反対意見を踏まえ，補足して意見を述べる。
　法廷意見の判断は，判決書記載のとおりであり，その理由と論理構成は，島田裁判官が補足意見において詳細に述べられているとおりである。
　医療過誤訴訟における不法行為ないしは債務不履行は，医師の専門性や独占性，患者の依存性や医療法制等から一般の不法行為ないしは債務不履行とは異なる特殊性を有するところであるから，法廷意見は，最高裁平成１５年１１月１１日第三小法廷判決を踏まえて，「本件においては，上告人に重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性の存在が証明されたということができない以上，東京拘置所の職員である医師らが上告人を外部の医療機関に転送すべき義務を怠ったことを理由とする国家賠償請求は，理由がない。」との結論を導いたものである。
　上記判決は，「患者に重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性の存在」を要件とすることによって，損害賠償責任が認められる範囲を合理的な範囲に画したものと理解すべきものである。同判決が「相当程度の可能性の存在」が証明されなかった場合の医師の損害賠償の有無について触れていないことは，反対意見の指摘するとおりであるが，そうであるからといって，本件における保護法益を，重大な後遺症が残った患者の身体ではなく，「患者が適時に適切な医療機関へ転送され，同医療機関において適切な検査，治療等を受ける利益」とし，その利益を侵害されたことを理由として損害賠償責任を認める反対意見には，同調することができない。
　そもそも，反対意見は，実定法に定めのない「期待権」という抽象的な権利の侵害につき，不法行為による損害賠償を認めるものであるから，医師が患者の期待権を侵害すれば過失があるとされて直ちに損害賠償責任が認められ，賠償が認められる範囲があまりに拡大されることになる。また，医師について「患者が適時に適切な医療機関へ転送され，同医療機関において適切な検査，治療等の医療行為を受ける利益を侵害されたこと」を理由として損害賠償を認めることは，医療全般のみならず，専門的かつ独占的な職種である教師，捜査官，弁護士などについても，適切な教育，捜査，弁護を受ける利益の侵害などを理由として損害賠償責任を認めることにつながり，責任が認められる範囲が限りなく広がるおそれがある。そして，反対意見は，本件事実関係につき，拘置所の職員が上告人の異常に気づいた日曜日である４月１日の午前７時３０分過ぎからわずか１時間後の午前８時３０分ころには上告人が急性期の脳卒中患者であることを認識していたか，少なくとも認識し得たものであるというべきであるから，医師らは速やかに上告人を適切な医療機関へ転送すべき義務があったのに，これを怠ったので，医師らに過失があり，上告人が転送されなかったことで受けた精神的損害を賠償する責任があるとし，上告人に重大な後遺症が残らなかった「相当程度の可能性の存在」の証明いかんにかかわらず過失責任を認めるものである。これは前記第三小法廷判決の判旨に反する判断であり，反対意見は，判例変更を示唆するものである。
　また，反対意見は，最高裁平成１２年２月２９日第三小法廷判決，同１３年１１月２７日同小法廷判決，同１４年９月２４日同小法廷判決等を引用し，「患者が適時に適切な検査，治療等の医療行為を受ける利益」は，上記各判例で不法行為法において法的保護に値する利益であると既に認めているものと比較しても，保護すべき程度において，勝るとも劣らないものであり，不法行為法上の保護利益に該当するという。しかし，上記各判例が保護利益として認めているのは，輸血を伴う手術を受けるか否かについての意思決定権，乳がんの治療方法の選択について熟慮判断の機会を与えられる利益，あるいはがんの患者が家族への病状の適時の告知によって受ける利益等の別個の保護利益であって，本件で問題になっている適切な治療等の医療行為を受ける保護利益とは本質的に異なるものである。
　本件は，医療過誤の損害賠償について，可能性侵害の法理を確立した最高裁平成１２年９月２２日第二小法廷判決・民集５４巻７号２５７４頁を確認し，患者に重大な後遺障害が残ったケースに同法理の射程を広げた前記平成１５年１１月１１日第三小法廷判決の判旨に沿って処理するのが相当である。
　もっとも，医師の検査，治療等が医療行為の名に値しないような例外的な場合には，「適切な検査，治療等の医療行為を受ける利益を侵害されたこと」を理由として損害賠償責任を認める余地がないとはいえないが，本件の事実関係によれば，東京拘置所の医師らは，上告人をＩＣＵに収容して所要の治療を行っており，上告人につき東京拘置所で執られた一連の診療措置は，脳こうそくの患者に対し通常行われる手順に従っており，全般的に妥当なものであったと評価できるから，本件が，前記の例外的な場合には当たらないことは明らかである。
　以上の次第で，私は，拘置所の医師らの過失を理由とする国家賠償責任を認めることができないとする法廷意見に賛同するものである。